Правовое регулирование договора аутсорсинга
Наталья Петрыкина
Источник: Журнал "Кадровый менеджмент"
Аутсорсинг – относительно новая услуга на российском рынке, возможности и правовые последствия которой еще плохо изучены как самими компаниями, так и государственными органами, и в частности, налоговой инспекцией. Мы
Аутсорсинг – относительно новая услуга на российском рынке, возможности и правовые последствия которой еще плохо изучены как самими компаниями, так и государственными органами, и в частности, налоговой инспекцией. Мы приводим общие рекомендации, следуя которым можно минимизировать возможные риски и получить максимальную выгоду от использования аутсорсинга.
Аутсорсинг, или передача сторонней организации выполнения некоторых задач, которые не являются обычной деятельностью компании, но в то же время необходимы для ее развития, удобен и выгоден. Чтобы извлечь из аутсорсинга максимум преимуществ, нужно подготовить хорошую правовую основу для его использования.
Российское законодательство такого правового института, как «аутсорсинг», не знает. Но, поскольку одним из основополагающих принципов гражданского права служит свобода договора, то есть право заключать договоры, не предусмотренные Гражданским кодексом, это не является препятствием для его использования. Отсутствие же специального правового регулирования этого института означает, что договор об аутсорсинге должен быть детально проработан сторонами с точки зрения налоговых, административных и гражданско-правовых последствий. В противном случае, компания может столкнуться с рядом неприятных последствий.
Поскольку аутсорсинг в юридическом смысле есть услуга по предоставлению персонала для выполнения им определенной деятельности в пользу организации-заказчика, для оформления отношений по аутсорсингу используется конструкция гражданско-правового договора возмездного оказания услуг (глава 39 Гражданского кодекса РФ).
Под аутсорсингом иногда понимают и лизинг персонала, и так называемый аутстаффинг. Лизинг подразумевает не только предоставление персонала обусловленной квалификации, но предварительный подбор этого персонала, его специальную подготовку, обучение и уже затем – сдачу его «в аренду» заказчику. Аутстаффинг подразумевает предоставление заказчику «дополнительных сил» в виде обученного персонала для совместной работы с персоналом заказчика аналогичной квалификации. По своей правовой природе эти виды аутсорсинга очень схожи.
Прежде чем приступить к анализу содержания различных договоров об оказании аутсорсинговых услуг, разъясним суть некоторых общих моментов, знание которых имеет большое практическое значение.
Во-первых, аутсорсинговая компания может быть как иностранной, так и российской, предоставляющей иностранную рабочую силу. Оба случая влекут за собой необходимость соблюдения миграционных процедур и некоторые налоговые последствия. Если российский провайдер предоставляет иностранную рабочую силу, то все миграционные формальности ложатся на него, поскольку именно он, а не заказчик, связан с иностранцами трудовыми отношениями. Например, при найме рабочих из ближнего зарубежья выгоднее воспользоваться услугами провайдера. Это сэкономит время и силы заказчика и не обязательно окажется дороже, чем самостоятельное оформление миграционных документов. У аутсорсинговой компании расходы на получение разрешений будут носить единовременный характер, в то время как передавать «в наем» одного и того же работника она сможет неоднократно. Налоговые последствия в данном случае будут теми же самыми, как если бы заказчик привлекал российских работников.
Некоторые нюансы в налогообложении возникнут при заключении договора о предоставлении персонала с иностранным провайдером. Если иностранная компания не состоит на учете в российских налоговых органах, то у заказчика возникает дополнительная обязанность, связанная с выполнением функции налогового агента по НДС. Подтверждением заказчику факта постановки на учет будет являться свидетельство о постановке на учет и присвоенный иностранной организации ИНН. По налогу на прибыль, в соответствии с п. 7 ст. 306 НК РФ, обязанностей налогового агента у компании-заказчика не возникает. Миграционные формальности также выполняет иностранный провайдер.
Во-вторых, необходимо иметь в виду, что результат работы привлеченного персонала, облеченный в документ с реквизитами компании-заказчика, например, договор или налоговую декларацию, и представленный контрагенту или налоговой инспекции, порождает правовые последствия исключительно для компании-заказчика. Поэтому никакие ссылки на то, что декларация не подана вовремя или договор плохо составлен не по вине компании, не помогут ей избежать правовых последствий. По этому вопросу уже существует судебный прецедент (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 1 апреля 2004 г. N КГ-А40/1386-04). Поэтому ответственность и контроль должны стать основополагающими принципами при разработке и выполнении договора с аутсорсером и предоставленным им персоналом.
В-третьих, услуги аутсорсинга часто используются с целью освобождения штатных сотрудников от рутинной работы и использования их профессиональных возможностей на более важных стратегических участках. Чтобы цель была достигнута, нужно заранее как можно более конкретно очертить круг передаваемых привлеченному персоналу обязанностей, обсудить их с компанией-провайдером и предусмотреть некий переходный период для передачи документов и ввода в «курс дела». Будет нелишним назначить ответственным за эти мероприятия кого-нибудь из штатных сотрудников, передав ему также полномочия по координации всех действий.
Четвертый немаловажный момент – обеспечение конфиденциальности, то есть соблюдение коммерческой и служебной тайны заказчика, а также персональных данных его сотрудников и клиентов, которые могут стать известны привлеченному сотруднику. Здесь огромное значение имеет как подбор добросовестного провайдера и закрепление соответствующих гарантий в договоре, так и ознакомление с процедурой доступа и работы с конфиденциальной информацией, установленной в компании-заказчике. Пятое условие успешного аутсорсинга – непременный контроль и выставление соответствующих требований, касающихся квалификации и профессионального опыта привлекаемого персонала. Все свои требования должны быть внесены в договор.
В целях уменьшения налоговых рисков рекомендуется включить в договор все существенные условия, предусмотренные действующим законодательством, а именно: предмет договора, порядок выполнения услуг и оплаты. Предмет договора должен быть сформулирован максимально конкретно. В тексте договора надо дословно использовать терминологию Налогового кодекса РФ. Если деятельность аутсорсера лицензируется, то нужно проверить наличие лицензии и внести ее реквизиты в текст договора. Операции по оказанию аутсорсинговых услуг должны быть правильно оформлены и подтверждены документами (договор; при необходимости – копия лицензии; счет-фактура; акт об оказании услуг, подписанный обеими сторонами договора).
Особое внимание нужно уделить мерам ответственности. За качество выполненной привлеченным сотрудником работы, а также за соблюдение дисциплины труда последний отвечает перед аутсорсером – своим работодателем – в рамках трудовых отношений. Поэтому заказчик должен предусмотреть в договоре компенсацию аутсорсером своих возможных потерь, понесенных вследствие некачественной работы привлеченного персонала.
Ответственность может быть предусмотрена как в виде возмещения ущерба (включая упущенную выгоду), так и в виде штрафов (например, при нарушении трудовой дисциплины).
Теперь рассмотрим особенности юридического оформления трех самых востребованных видов аутсорсинговых услуг: по ведению бухгалтерского и налогового учета, HRменеджменту и информационным технологиям.
Бухгалтерский учет и налогообложение
Передача бухгалтерского учета специализированной организации должна быть зафиксирована в приказе об учетной политике на соответствующий финансовый год. При заключении договора на ведение учета и составление отчетности необходимо определить конкретный перечень операций, которые будет выполнять сторонняя организация, разработать и утвердить график документооборота и установить сроки выполнения обязательств. Кроме того, не стоит забывать о соблюдении конфиденциальности и ответственности за его нарушение. Будет совсем нелишним, если участие в составлении договора об аутсорсинге будет принимать главный бухгалтер предприятия, так как именно он лучше всех владеет ситуацией.
Особое внимание стоит уделить ответственности компанииаутсорсера за недочеты, допущенные при ведении учета или составлении отчетности. Как мы уже говорили, компания, доверившая свой учет другой фирме, продолжает нести ответственность в соответствии с Налоговым кодексом РФ. А значит, в случае нарушений именно ей придется платить недоимки, штрафы и пени.
Поэтому в договоре лучше закрепить, что та организация, чьи бухгалтеры сделали ошибку, и возместит суммы санкций. Не стоит забывать и о том, что уголовная и административная ответственность за подобные нарушения все равно остается на руководителе и главном бухгалтере предприятия, нанявшего посторонних специалистов.
И еще один нюанс в оформлении сотрудничества со сторонней организацией. Пункт 2 статьи 9 Закона о бухучете устанавливает обязательные реквизиты для первичных документов. Один из таких реквизитов – подписи должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и ее оформление. Перечень лиц, имеющих право такой подписи, утверждает руководитель предприятия по согласованию с главным бухгалтером. Таким образом, в договоре, а также в приложении к учетной политике, целесообразно указать, что подписывать первичные документы может определенный сотрудник.
Бухгалтерская отчетность, в случае если бухгалтерский учет осуществляет специализированная компания, подписывается руководителями обеих организаций. Все вышеперечисленное можно отнести и к ведению налогового учета уполномоченным представителем, то есть аутсорсером.
Поддержка информационных систем
- При заключении договора на оказание IT-услуг специалисты по компьютерным технологиям советуют предусмотреть следующие моменты, которые могут повлиять на качество всего процесса аутсорсинга в целом:
- Определение и описание (качественное и количественное) предоставляемых сервисов
- Дни и часы предоставления сервиса, включая тестирование, поддержку и модернизацию
- Допустимое время простоя без учета времени проведения согласованных плановых работ
- Размер компенсации (в процентах от суммы ежемесячного платежа) в случае отклонения от допустимого времени простоя
- Формы компенсации (например, скидка со следующего ежемесячного платежа за услуги)
- Показатели заявляемой надежности и производительности платформ, каналов и сетевого оборудования
- Обязанность аутсорсера регулярно фиксировать текущее состояние информационной инфраструктуры пользователя
- Передача всей информации, необходимой для управления информационной системой, пользователю после окончания действия договора
- Гарантии от технических сбоев приложений, баз данных, коммуникационных линий связи, потери информации или несанкционированного доступа к ней посторонних лиц
- Ответственность сторон при использовании сервиса
Рекрутинг и кадровое делопроизводство
Наконец, последний из наиболее востребованных видов услуг аутсорсинга – это услуга по рекрутингу персонала и кадровому делопроизводству.
Здесь очень важна, в первую очередь, четкая постановка задач, установление сроков и ответственности. С целью эффективного контроля над процессом рекрутинга рекомендуется предусмотреть в договоре отдельный пункт, обязывающий аутсорсера представлять работодателю еженедельный отчет о проведенных интервью и тестах, количестве кандидатов на разных стадиях отбора, причинах отказов кандидатов и т.п.
Для оперативности и эффективности работы по подбору можно предусмотреть работу «рекрутинговой команды» аутсорсера прямо на территории заказчика. В этом случае в договоре нужно предусмотреть правила пребывания рекрутеров в офисе заказчика, то есть подчинение требованиям внутреннего трудового распорядка, наличие бесплатного или льготного питания, техническое обеспечение и прочее.
Что касается услуг кадрового делопроизводства, то здесь заказчику наиболее важно четко обозначить свои требования по организации документооборота и порядку работы с персональными данными сотрудников.
|
