Прием на работу: неординарные ситуации
М.М. Покровская, Ю.Н. Строгович
Источник: HR-Portal
Общие правила, определяющие процедуру приема-поступления на работу, уже неоднократно рассматривались на страницах журнала, да и по существу они являются хорошо известными. Однако, несмотря на это, на практике нередко
Общие правила, определяющие процедуру приема-поступления на работу, уже неоднократно рассматривались на страницах журнала, да и по существу они являются хорошо известными. Однако, несмотря на это, на практике нередко приходится сталкиваться с различными вопросами, возникновение которых чаще всего обусловлено, с одной стороны, некоторым несовершенством законодательства, а с другой - недостаточным знанием и умением правильно применить то или иное положение в конкретной ситуации.
Настоящая статья посвящена именно такого рода непростым ситуациям, связанным с применением норм трудового законодательства о приеме на работу; общеизвестные же положения в этой области будут затрагиваться лишь в той мере, в какой это представляется необходимым для рассмотрения указанных вопросов.
Документы, предъявляемые при заключении трудового договора
Итак, первые действия (разумеется, после проведения в необходимых случаях предварительных обсуждений и переговоров устраивающегося на работу со своим возможным будущим руководителем о работе, конкретных условиях применения труда и принятия предварительных решений о приемлемости заключения трудового договора), с которых по существу начинается официальная процедура приема на работу, так же как и первые возможные проблемы в этой области, в зависимости от результата разрешения которых трудовой договор заключается либо принимается решение об отказе претенденту в приеме на работу, связаны с предъявлением лицом, поступающим на работу, необходимых документов.
Документы, предъявляемые при заключении трудового договора, в общем виде названы в статье 65 Трудового кодекса РФ:
паспорт или иной документ, удостоверяющий личность;
трудовая книжка;
страховое свидетельство государственного пенсионного страхования;
документы воинского учета - для военнообязанных и лиц, подлежащих призыву на военную службу;
документ об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний - при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки;
иные дополнительные документы, необходимость предъявления которых при заключении трудового договора может предусматриваться в отдельных случаях с учетом специфики работы самим Кодексом, иными федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ.
Рассмотрим некоторые из них более подробно.
Документ, удостоверяющий личность
Основным документом, удостоверяющим личность гражданина России, в соответствии с Указом Президента РФ от 13.03.1997 № 232 "Об основном документе, удостоверяющем личность гражданина Российской Федерации на территории Российской Федерации" является его паспорт. Надо сказать, что в соответствии с пунктом 1 Положения о паспорте гражданина Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства РФ от 08.07.1997 № 828 (с изм. на 23.01.2004), паспорт обязаны иметь все граждане России, достигшие 14-летнего возраста и проживающие на территории Российской Федерации.
Однако, как следует из содержания статьи 65 Трудового кодекса РФ, при приеме на работу вместо паспорта гражданином может быть предъявлен и иной документ, удостоверяющий его личность. При этом данная статья Кодекса не устанавливает, какой именно это может быть документ. Вероятно, следует принять во внимание перечень документов, удостоверяющих личность гражданина, необходимых для осуществления регистрационного учета по месту пребывания и по месту жительства.
В соответствии с пунктом 5 Правил регистрации и снятия граждан Российской Федерации с регистрационного учета по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства от 17.07.1995 № 713 (с изм. на 14.08.2002), кроме паспорта документами, удостоверяющими личность гражданина, необходимыми для регистрационного учета, являются:
свидетельство о рождении - для лиц, не достигших 16-летнего возраста;
заграничный паспорт - для постоянно проживающих за границей граждан, которые временно находятся на территории Российской Федерации;
удостоверение личности - для военнослужащих (офицеров, прапорщиков, мичманов);
военный билет - для солдат, матросов, сержантов и старшин, проходящих военную службу по призыву или по контракту;
справка об освобождении из мест лишения свободы - для лиц, освободившихся из мест лишения свободы;
иные выдаваемые органами внутренних дел документы, удостоверяющие личность гражданина (удостоверение беженца, свидетельство о предоставлении временного убежища на территории Российской Федерации, свидетельство о регистрации ходатайства о признании беженцем).
Тем не менее, в случае предъявления гражданином вместо паспорта иного документа, удостоверяющего личность, на наш взгляд, все же следует выяснить причину, по которой у гражданина отсутствует паспорт, и в зависимости от ее характера принимать решение о возможности продолжения процедуры трудоустройства.
Трудовая книжка
При отсутствии у лица, поступающего на работу, трудовой книжки по какой-либо причине или заключении им трудового договора впервые целесообразно предложить ему представить документ о последнем занятии (работе) - разумеется помимо случаев поступления на работу на условиях совместительства. При этом представляется целесообразной документальная фиксация факта указанной гражданином причины отсутствия трудовой книжки - например, в его заявлении о приеме на работу или непосредственно в тексте трудового договора. Конкретная форма фиксации этих обстоятельств не имеет принципиального значения - существенным является наличие собственноручной подписи работника, их удостоверяющей.
В дальнейшем, если работодателем будет так или иначе выявлена недостоверность подтвержденной работником информации (например, об отсутствии у него на момент поступления в данную организацию трудовой книжки), наличие указанного документа может послужить основанием для расторжения работодателем трудового договора по пункту 11 статьи 81 Трудового кодекса РФ (за представление подложных документов или заведомо ложных сведений при заключении трудового договора).
Страховое свидетельство
Что касается страхового свидетельства государственного пенсионного страхования, то, как следует из содержания статьи 7 Федерального закона от 01.04.1996 № 27-ФЗ "Об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе государственного пенсионного страхования" (с изм. на 31.12.2002), такое свидетельство, выдаваемое каждому застрахованному лицу Пенсионным фондом РФ и его территориальными органами, хранится у застрахованного лица. При отсутствии у гражданина, поступающего на работу, указанного страхового свидетельства вследствие того, что он впервые поступает на работу по трудовому договору (в случае, если им ранее не заключался договор гражданско-правового характера, на вознаграждение по которому в соответствии с законодательством Российской Федерации начисляются страховые взносы, и если он не относился к числу физических лиц, самостоятельно уплачивающих страховые взносы), это свидетельство должен оформить работодатель. В иных же случаях - при утрате страхового свидетельства обязательного пенсионного страхования самим застрахованным лицом - орган Пенсионного фонда РФ по его соответствующему заявлению в течение месяца со дня обращения выдает ему дубликат указанного страхового свидетельства через страхователя или лично.
Документы воинского учета
Как правило, в отношении документов воинского учета каких-либо проблем не возникает. Тем не менее напомним, что воинский учет осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 28.03.1998 № 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" (с изм. на 26.04.2004) и постановлением Правительства РФ от 25.12.1998 № 1541 "Об утверждении Положения о воинском учете"; документами воинского учета являются военный билет для пребывающих в запасе (временное удостоверение, выданное взамен военного билета) и удостоверение гражданина, подлежащего призыву на военную службу.
Документы об образовании
Документы об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний, обязательные для предъявления при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки, могут быть самыми разнообразными.
Как установлено статьей 27 Закона РФ от 10.07.1992 № 3266-I "Об образовании" (с изм. на 05.03.2004), образовательное учреждение в соответствии с лицензией выдает лицам, прошедшим итоговую аттестацию, документ о соответствующем образовании по форме, устанавливаемой самим образовательным учреждением. Образовательные учреждения, имеющие государственную аккредитацию, выдают в этих случаях документы государственного образца об уровне образования и (или) квалификации, заверяемые печатью соответствующего образовательного учреждения.
Важно помнить, что если законодательством не установлено требование к поступающим на работу о наличии у них соответствующего образования, квалификации, подтвержденных документами государственного образца, то документы, выданные образовательными учреждениями, не имеющими государственной аккредитации, по форме, установленной этим учреждением, являются надлежащими документами, подтверждающими получение лицом образования соответствующего уровня (наличие у него соответствующей квалификации).
Иные документы
Что касается иных документов, которые могут быть необходимыми для предъявления при заключении трудового договора, то они, как видно из статьи 65 Трудового кодекса РФ, могут определяться только нормативными актами федерального уровня, не ниже актов Правительства РФ, перечень которых является исчерпывающим. В связи с этим требования о дополнительных документах при приеме на работу не могут быть установлены, например, законом субъекта Российской Федерации или актом министерства (пусть даже федерального).
В качестве примера установления законодательством дополнительных требований при приеме на работу, соблюдение которых, естественно, должно подтверждаться представлением соответствующих документов, можно привести следующие случаи:
прием на работу лиц в возрасте до 18 лет, который возможен только после предварительного обязательного медицинского осмотра (часть первая статьи 266 Трудового кодекса РФ);
прием на тяжелые работы и на работы с вредными и (или) опасными условиями труда (в том числе на подземные работы), на работы, связанные с движением транспорта, а также на работу в организации пищевой промышленности, общественного питания и торговли, водопроводных сооружений, в лечебно-профилактические и детские учреждения, который также возможен только после прохождения (причем за счет средств работодателя) обязательного предварительного медицинского осмотра, обследования (части первая и вторая статьи 213 Трудового кодекса РФ);
замещение руководителем организации оплачиваемых должностей в других организациях - только с разрешения уполномоченного органа юридического лица либо собственника имущества организации, либо уполномоченного собственником лица, органа (часть первая статьи 276 Трудового кодекса РФ);
заключение трудового договора с лицами, прибывшими в районы Крайнего Севера и приравненные к ним местности, допускается при наличии у них медицинского заключения об отсутствии противопоказаний для работы и проживания в данных районах и местностях (статья 324 Трудового кодекса РФ);
поступление на государственную службу, когда гражданин обязан представить помимо прочих документов справку из налоговых органов о представлении сведений об имущественном положении, а также медицинское заключение о состоянии здоровья (подпункты 5 и 6 пункта 4 статьи 21 Федерального закона от 31.07.1995 № 119-ФЗ "Об основах государственной службы Российской Федерации" (с изм. на 27.05.2003).
С другой стороны, требование от лица, поступающего на работу, каких-либо иных документов помимо предусмотренных законодательством является незаконным (часть третья статьи 65 Трудового кодекса РФ). Поэтому, например, именно в таком качестве могут быть расценены нередко предъявляемое требование о предоставлении сведений о присвоенном гражданину идентификационном номере налогоплательщика (ИНН) и отказ в приеме на работу гражданину, которому ИНН не присвоен, до его присвоения ему в установленном порядке. Действительно, у гражданина нет обязанности получить ИНН. В соответствии со статьей 83 Налогового кодекса РФ постановка на учет в налоговых органах физических лиц, не относящихся к индивидуальным предпринимателям, осуществляется налоговым органом по месту жительства физического лица на основе информации, предоставляемой органами, указанными в статье 85 названного Кодекса, к числу которых работодатели не относятся.
Отдельно оговорим случай, когда при приеме на какую-либо работу работодателю важно убедиться в отсутствии судимости у гражданина, с которым предполагается заключение трудового договора. Как правило, такая необходимость возникает при решении вопросов о замещении руководящих должностей в организации - руководителя организации, его заместителей, главного бухгалтера и т.п. Подобные справки выдаются гражданам в соответствии с Инструкцией о порядке предоставления гражданам справок о наличии (отсутствии) у них судимости, утвержденной приказом МВД России от 01.11.2001 № 965.
Следует помнить, что указанная справка не отнесена законодательством к числу документов, обязательных для предъявления при заключении трудового договора. Поэтому претендента на работу можно только попросить представить такую справку; непредставление же ее гражданином не может являться законным основанием для отказа ему в заключении трудового договора. Однако в этой ситуации мнение работника, отказавшегося удовлетворить просьбу работодателя о представлении указанной справки, целесообразно зафиксировать в письменной форме (например, в виде специальной отметки в анкете, если она заполняется при приеме на работу).
Нередко возникают ситуации, когда лицо, поступающее на работу, представляет не подлинник документа, а лишь его дубликат или даже копию, в частности нотариально заверенную.
Последствия этого с точки зрения возможности приема на работу весьма различны. Так, если данным лицом представлен дубликат документа, выданный в установленном порядке, заключение с ним трудового договора вполне правомерно и, наоборот, отказ в его заключении по указанному основанию будет считаться необоснованным.
Однако в том случае, если имеется лишь копия, пусть даже нотариально заверенная, трудоустройство в данную организацию выглядит значительно сложнее. В первую очередь следует учесть, подлинник какого именно документа у гражданина отсутствует. Если речь идет, например, о дипломе врача, то, по нашему мнению, решение вопроса следует отложить до предоставления дубликата диплома. Однако, если отсутствует диплом инженера при поступлении на работу программистом и в приеме данного специалиста имеется большая заинтересованность, как представляется, может быть принята и заверенная копия. Но в данной ситуации стоит позаботиться о том, чтобы гражданин обязался в определенный срок представить подлинник или дубликат диплома (например, отразив это в заявлении о приеме на работу или в специально написанном им заявлении). Одновременно все же следует в письменном виде и под личную подпись предупредить принимаемое на работу лицо о направлении в соответствующее образовательное учреждение запроса о подтверждении факта выдачи ему указанного документа, а также о том, что, если результат окажется отрицательным, оно будет уволено по пункту 11 статьи 81 Трудового кодекса РФ.
Анкеты, заполняемые при приеме на работу
Конечно, трудовое законодательство не предусматривает заполнение работником разного рода анкет в качестве обязательного элемента приема на работу, но и запрета на них как такового тоже нет. В любом случае работники кадровых подразделений впоследствии заполняют личную карточку работника по унифицированной форме № Т-2, в которую вносятся определенные сведения о работнике. Но анкета позволяет задать работнику вопросы не только учетного характера, но и выявляющие деловые качества работника и имеющие значение для решения вопроса о приеме его на работу. К числу такого рода вопросов относятся вопросы о наличии у гражданина определенных навыков и опыта работы, личных качеств, которые хотя и не являются обязательными для выполнения предполагаемой трудовой функции, но позволят ему лучше выполнять трудовые обязанности (умение пользоваться персональным компьютером, знание иностранных языков, коммуникабельность и т.д.). Образец такой анкеты приводится в разделе "БУМАГИ" - стр. 77.
Значение анкеты, заполняемой при приеме на работу, проявляется и в следующем. Если сведения, сообщенные в анкете гражданином, которые имели существенное значение при принятии решения о его приеме на работу, впоследствии окажутся заведомо ложными, это может послужить основанием для расторжения трудового договора по пункту 11 статьи 81 Трудового кодекса РФ (т.е. при таких обстоятельствах анкета окажется документом, подтверждающим факт представления работником заведомо ложных сведений).
Но в любом случае следует помнить, что анкета не относится к числу документов, обязательных при заключении трудового договора. Гражданину, обратившемуся в организацию в целях трудоустройства, может быть только предложено заполнить ее; сделать это или отказаться от заполнения анкеты решает он сам.
Гарантии при приеме на работу
Следующий вопрос, который зачастую возникает у работодателей при принятии решения о заключении трудового договора с конкретным лицом, обратившимся к нему с целью трудоустройства, заключается в том, обязателен ли его прием на работу или же ему может быть отказано в этом по каким-либо основаниям, - иначе говоря - это вопрос о соблюдении гарантий при приеме на работу.
В обобщенном виде эти гарантии изложены в статье 64 Трудового кодекса РФ и достаточно известны. Так, основной гарантией является запрет на необоснованный отказ в приеме на работу. Кроме того, не допускается отказ в приеме на работу по дискриминационным мотивам (в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также по другим обстоятельствам, не связанным с деловыми качествами работников; запрещен отказ в приеме на работу женщине по мотивам ее беременности или наличия детей, а также работнику, приглашенному в письменной форме на работу в порядке перевода в течение 1 месяца со дня увольнения с прежней работы.
Из числа указанных норм определенную сложность в применении вызывает норма, в силу которой отсутствие регистрации по месту жительства или пребывания гражданина не может служить причиной для отказа в приеме на работу.
Надо сказать, что в соответствии с уже упомянутыми Правилами регистрации и снятия граждан Российской Федерации с регистрационного учета по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации регистрационный учет устанавливается в целях обеспечения необходимых условий для реализации гражданами своих прав и свобод, а также исполнения ими обязанностей перед другими гражданами, государством и обществом; граждане обязаны регистрироваться по месту пребывания и по месту жительства в органах регистрационного учета и соблюдать указанные Правила.
В случае нарушения этих Правил граждане могут быть лишь оштрафованы.
Конечно, работодатель не обязан контролировать наличие у его работников регистрации, однако, чтобы быть уверенным в стабильности трудовых отношений, он заинтересован в получении необходимых сведений.
Следует также помнить о том, что в силу Федерального закона "Об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе обязательного пенсионного страхования" страхователь (в данном случае - работодатель), с одной стороны, имеет право потребовать от застрахованных (в данном случае - работников) при приеме их на работу представить ему для последующего представления в соответствующий орган Пенсионного фонда РФ определенные сведения, которые должны быть указаны в лицевом счете застрахованного лица, открываемом на каждое такое лицо. В состав этих сведений входит и адрес постоянного места жительства данного лица. С другой же стороны, страхователь обязан в установленный срок представлять указанные сведения органам Пенсионного фонда РФ, которые, в свою очередь, вправе требовать от страхователей своевременного и правильного их представления.
Тем самым работодатель, принимая на работу лицо, не имеющее регистрации по месту жительства или пребывания, столкнется с определенной трудностью при решении вопроса по предоставлению сведений в орган Пенсионного фонда РФ.
Помимо уже указанных гарантий при приеме на работу нельзя не сказать и о следующем. К сожалению, на практике нередко остается без внимания то обстоятельство, что законодательством установлены случаи, когда работодатель обязан принять обратившегося к нему гражданина на работу, то есть не вправе отказать ему в заключении трудового договора. Такая обязанность возложена на работодателя, в частности, вследствие того, что:
а) за гражданами, работавшими до призыва на военную службу в государственных организациях, в течение 3 месяцев после увольнения с военной службы сохраняется право на поступление на работу в те же организации на должность не ниже занимаемой до призыва на военную службу (статья 23 Федерального закона от 27.05.1998 № 76-ФЗ "О статусе военнослужащих" (с изм. на 26.04.2004);
б) профсоюзным работникам, освобожденным от работы в организации вследствие избрания на выборные должности в профсоюзные органы, предоставляется после окончания срока их полномочий прежняя работа (должность), а при ее отсутствии - другая равноценная работа (должность) в той же организации (статья 26 Федерального закона от 12.01.1996 № 10-ФЗ "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности" (с изм. на 08.12.2003).
В настоящее время, пожалуй, трудно представить такого руководителя или кадровика, которые отказали бы в приеме на работу по какому-либо из перечисленных мотивов.
Тем не менее рассмотрим, какие же основания для отказа в приеме на работу следует считать допустимыми. Так, отказывать в заключении трудового договора вполне правомерно:
1) по причине непредоставления требуемых документов, то есть если гражданином не предоставлен какой-либо из перечисленных в статье 65 Трудового кодекса РФ документов, обязательных для предъявления при приеме на работу. Более того, в случае, если работа, для выполнения которой принимается работник, требует специальных знаний, например врачебная или педагогическая деятельность, управление автомобилем и т.п., прием на работу без подтверждающего документа попросту не допускается.
И наоборот, поскольку, как отмечалось выше, работодатель не вправе требовать от лица, поступающего на работу, документы помимо предусмотренных Трудовым кодексом РФ, иными федеральными законами, а также подзаконными нормативными актами федерального уровня, отказ в приеме на работу по мотивам непредоставления гражданином каких-либо иных, не предусмотренных названными актами, документов является необоснованным.
Сказанное относится в первую очередь к анкетам, заполняемым при приеме на работу. Так, если претендент примет решение не заполнять предложенную ему анкету (полностью либо частично - только в отношении отдельных вопросов), отказывать ему в приеме на работу именно по этой причине неправомерно. Но одновременно такое решение лица, поступающего на работу, позволяет работодателю отказаться от заключения с ним трудового договора по мотиву отсутствия у гражданина требуемых деловых качеств, сообщить о которых в письменном виде (заполнив анкету) претендент отказался. Дело в том, что оценку деловых качеств работника осуществляет именно работодатель, в том числе путем сравнения соответствующих анкетных данных претендентов;
2) в силу отсутствия у кандидата требуемых деловых качеств. В этой связи необходимо уточнить, что же следует понимать под деловыми качествами.
В этом отношении интересно мнение Пленума Верховного Суда РФ, содержащееся в его постановлении от 17.03.2004 № 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (пункт 10), согласно которому под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли). Кроме того, работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования:
- либо обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона (например, наличие российского гражданства, являющееся обязательным условием для принятия на государственную службу);
- либо необходимые в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере).
Как уже отмечалось, первоначальную оценку таких качеств всегда производит работодатель перед принятием решения о приеме гражданина на работу, а в случае отказа в приеме по этому мотиву при его обжаловании в установленном порядке окончательную оценку им дает суд.
Работодатель при приеме работников на работу исходит из принципа подбора кадров по их деловым качествам, то есть он вправе выбрать тех лиц из всего круга обратившихся к нему претендентов, которые в наибольшей степени по своим деловым качествам подходят для выполнения данной конкретной работы (например, исходя из большого опыта работы по требуемой специальности; знания иностранных языков, владения навыками работы на персональном компьютере и т.п.). В этом смысле он свободен в своем выборе. При этом, поскольку работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала) и поскольку Трудовой кодекс РФ не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или рабочие места немедленно по мере их возникновения, прием на работу конкретного лица, ищущего работу, является правом, а не обязанностью работодателя.
В случае же возникновения судебного спора об отказе в приеме на работу суды, помимо прочего, проверяют, делалось ли работодателем предложение об имеющихся у него вакансиях (например, сообщение о вакансиях передано в органы службы занятости, помещено в газете, объявлено по радио, оглашено во время выступлений перед выпускниками учебных заведений, размещено на доске объявлений), велись ли переговоры о приеме на работу с данным лицом и по каким основаниям ему было отказано.
Поэтому, если судом будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного лица (в частности, вследствие невозможности по деловым качествам осуществлять соответствующую работу надлежащим образом, в связи с недостаточной квалификацией), либо в связи с принятием на работу другого работника, либо в связи с принятием руководством организации решения о временной приостановке приема на работу в соответствующее структурное подразделение или по определенным специальностям, профессиям, такой отказ должен быть признан обоснованным;
3) по иным, не противоречащим закону, причинам отказа в заключении трудового договора. К их числу прежде всего можно отнести прямо установленные законодательством ограничения в приеме на работу - например такие, как:
- запрет на занятие определенных должностей лицами, лишенными такого права на основании приговора суда, вступившего в законную силу (статья 47 Уголовного кодекса РФ);
- запрет на занятие руководящих должностей в исполнительном органе управления юридического лица, а именно таких, исполнение обязанностей по которым предполагает осуществление организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций в органе юридического лица, лицами, лишенными такого права на основании решения суда об их дисквалификации (статья 3.11 Кодекса РФ об административных правонарушениях);
- запрет на заключение трудового договора лицам, не достигшим трудоспособного возраста (статья 63 Трудового кодекса РФ);
- запрет применения труда лиц в возрасте до 18 лет на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, на подземных работах, на работах, выполнение которых может причинить вред их здоровью и нравственному развитию, а также на работах по переноске и передвижению тяжестей, превышающих установленные для них предельные нормы (статья 265 Трудового кодекса РФ);
- ограничение применения труда женщин на тяжелых работах и работах с вредными и (или) опасными условиями труда, а также на подземных работах - в соответствии со специальными перечнями и запрет применения их труда на работах, связанных с подъемом и перемещением вручную тяжестей, превышающих предельно допустимые для них нормы (статья 253 Трудового кодекса РФ).
Отметим также, что определенные ограничения при приеме на работу установлены Федеральными законами "Об основах государственной службы Российской Федерации", "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации", "О наркотических средствах и психотропных веществах", "О ведомственной охране".
Формулируя в письменном виде объяснения отказа в приеме на работу, работодатель может воспользоваться одним из нижеприводимых примеров.
Вариант 1
На Вашу просьбу сообщить причину отказа в заключении с Вами
трудового договора в соответствии со статьей 64 Трудового кодекса
РФ сообщаем, что на интересующую Вас работу в качестве (на
должность) ________________________________________ принят другой
работник.
Вариант 2
На Вашу просьбу сообщить причину отказа в заключении с Вами
трудового договора в соответствии со статьей 64 Трудового кодекса
РФ сообщаем, что на интересующую Вас работу в качестве (на
должность) _________ Вы не приняты в связи с непредоставлением
___________________________________________, предъявление которых
(документы)
обязательно при заключении трудового договора (статья 65
Трудового кодекса Российской Федерации).
Вариант 3
На Вашу просьбу сообщить причину отказа в заключении с Вами
трудового договора в соответствии со статьей 64 Трудового кодекса
РФ сообщаем, что руководством организации принято решение
временно приостановить прием на работу в ________________________
(структурное подразделение)
по _____________________________________________________________.
(должностям, профессиям, специальностям)
Вариант 4
На Вашу просьбу сообщить причину отказа в заключении с Вами
трудового договора в соответствии со статьей 64 Трудового кодекса
РФ сообщаем, что на интересующую Вас работу в качестве (на
должность) ________________________________________________ Вы не
приняты в связи с недостаточной квалификацией.
Вариант 5
На Вашу просьбу сообщить причину отказа в заключении с Вами
трудового договора в соответствии со статьей 64 Трудового кодекса
РФ сообщаем, что на интересующую Вас работу в качестве (на
должность) ________________________________________________ Вы не
приняты в связи с тем, что по деловым качествам не сможете
осуществлять указанную работу надлежащим образом.
Завершая эту часть статьи, необходимо отметить, что недостижение соглашения по какому-либо из условий трудового договора до его подписания сторонами (если при этом не допущено каких-либо нарушений закона) не может расцениваться как отказ (тем более необоснованный) работодателя от приема на работу. Такая ситуация свидетельствует только о том, что работодатель и гражданин просто не смогли договориться.
И, наконец, еще один практический совет. Когда уже в ходе предварительного собеседования по поводу трудоустройства становится очевидным, что заключение трудового договора с данным претендентом нецелесообразно (при отсутствии прямого указания закона, в силу которого его прием на работу невозможен) и, особенно, если с какой-то долей уверенности можно предположить, что гражданин может обжаловать такое решение работодателя в суде, следует заранее позаботиться об обеспечении доказательств, подтверждающих правомерность и обоснованность действий работодателя: беседу лучше проводить в присутствии лица, которое в последующем может выступить в качестве свидетеля; вопросы, задаваемые претенденту, и его ответы, а также пожелания в отношении условий трудового договора необходимо фиксировать в письменной форме и т.д.
В следующей части комментария мы продолжим рассматривать неординарные ситуации, возникающие при приеме на работу.
Оформление приема на работу
Заявление и приказ о приеме на работу
Итак, кандидат представил все необходимые документы, согласен на предлагаемые условия, а работодатель принял для себя решение заключить с ним трудовой договор. За этим следует собственно оформление приема данного лица на работу.
Как ни странно, до сих пор нередко спрашивают, что же все-таки является основанием для приема на работу: заявление работника или трудовой договор? Это связано с тем, что раньше на практике трудовой договор как таковой не составлялся, а существовавшее в КЗоТ РФ предписание о его письменной форме сводилось к написанию заявления лицом, желающим поступить на работу, и к резолюции руководителя на этом заявлении.
Заявление о приеме на работу после того, как на нем фиксировалось положительное решение работодателя, фактически играло роль письменной формы трудового договора и тем самым выступало основанием для оформления приема на работу путем издания работодателем распорядительного акта. Приказом (распоряжением)<*> о приеме на работу оформлялся заключенный таким образом трудовой договор.
<*>Далее по тексту статьи - "приказ".
Теперь же статья 67 Трудового кодекса РФ четко устанавливает, что трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами, причем один экземпляр трудового договора передается работнику, другой хранится у работодателя. При этом договор, не оформленный надлежащим образом, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее 3 дней со дня фактического допущения работника к работе. Важно, что издание приказа о приеме работника на работу никоим образом не может заменить оформление с ним трудового договора.
Подчеркнем, что основанием для издания приказа о приеме на работу выступает именно заключенный договор - в том числе, в случаях, когда трудовые отношения возникают на основании трудового договора в результате: избрания (выборов) на должность; избрания по конкурсу на замещение соответствующей должности; назначения на должность или утверждения в должности; направления на работу уполномоченными органами в счет установленной квоты; судебного решения о заключении трудового договора; фактического допущения к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.
Что касается содержания приказа о приеме на работу, то оно должно соответствовать условиям заключенного трудового договора. То есть, если по каким-либо причинам приказ о приеме на работу по содержанию будет отличаться от соответствующих положений трудового договора, то трудовой договор в этой части будет иметь большую юридическую силу. Приказ объявляется работнику под расписку в 3-дневный срок со дня подписания договора. Отметим, что не исключены случаи, когда работник согласно оговоренной сторонами в качестве одного из существенных условий трудового договора дате начала работы должен приступить к ней по истечении более чем 3 дней со дня подписания трудового договора. Ознакомление в этом случае работника с приказом о приеме на работу следует осуществить в первый день его работы.
Таким образом, в настоящее время необходимость подачи заявления о приеме на работу по существу отпала. Вместе с тем, в наличии такого заявления нет ничего плохого. Тем более, что в нем можно отразить целый ряд обстоятельств, например, как уже говорилось, факт и причину отсутствия трудовой книжки или иного документа (подлинника или дубликата); на заявлении работником может быть сделана запись о том, что он ознакомлен с Правилами внутреннего трудового распорядка, другими, как это предписано статьей 68 Трудового кодекса РФ, локальными актами, которые в той или иной степени имеют отношение к его будущей трудовой функции и тем самым предопределяют его дальнейшую трудовую деятельность, а также его трудовые права и обязанности. В частности - это должностная инструкция (если в трудовом договоре имеется на нее ссылка), перечень сведений, составляющих коммерческую тайну (если данное лицо по характеру выполняемой работы будет иметь дело с такими сведениями), коллективный договор (если он имеется в организации) и др.
Оформление приема в филиал или представительство
Определенные затруднения на практике вызывает вопрос о том, как правильно оформить прием на работу в филиал или представительство организации. Для ответа на него напомним норму статьи 20 Трудового кодекса РФ, из содержания которой следует, что полномочиями представлять работодателя в трудовых отношениях (в данном случае по приему на работу) уставом (положением) наделяется соответствующий орган управления организации - как правило, руководитель организации.
Права и обязанности руководителей обособленных подразделений юридического лица (филиалов и представительств), в том числе по приему на работу и увольнению работников этих подразделений, обычно закрепляются в положениях о филиалах или представительствах, утверждаемых юридическим лицом.
При оформлении приема на работу в филиал должны соблюдаться общие правила приема на работу. Если руководителю филиала предоставлено право приема на работу в филиал, то он подписывает трудовой договор от имени организации (юридического лица) и издает приказ о приеме на работу. Обратим внимание на то, что и в этом случае работодателем - стороной трудового договора, с принимаемым на работу гражданином является именно сама организация, а не обособленное структурное подразделение.
Если же руководитель филиала не наделен правом приема на работу, все необходимые действия в этом случае должен осуществлять руководитель самой организации.
Оформление приема для выполнения работы в другом населенном пункте
Существует еще одна проблема, которой необходимо уделить внимание, говоря об оформлении приема на работу. В последнее время все чаще возникают ситуации, когда у какой-либо организации появляется необходимость в выполнении в ее интересах определенной работы в ином населенном пункте вне места расположения самой организации, но без создания там обособленного структурного подразделения (филиала, представительства). Соответственно, выполнение такой работы возлагается на гражданина, проживающего в данном населенном пункте.
Надо сказать, что, принимая работника для работы вне места расположения организации без создания обособленного подразделения, работодатель, в принципе, не нарушает каких-либо прямых законодательных запретов.
Согласно статье 55 Гражданского кодекса РФ представительства и филиалы юридического лица являются его обособленными подразделениями, которые создаются им самим вне места нахождения создавшего их юридического лица.
Что же касается трудовых отношений с работником, принятым для работы вне места нахождения организации, то эти отношения, также как и с любым иным работником, в соответствии со статьей 15 Трудового кодекса РФ должны представлять собой отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по определенной специальности, квалификации или должности), подчинении работника Правилам внутреннего распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.
Очевидно, что соблюдение этих положений и обеспечение некоторых прав и обязанностей сторон трудового договора, предусмотренных статьями 21 и 22 Кодекса (например таких, как право работника на рабочее место, соответствующее условиям, предусмотренным государственными стандартами организации и безопасности труда и коллективным договором; обязанность работника подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка, соблюдать трудовую дисциплину и т.п.), при заключении трудового договора для работы вне места нахождения организации без создания в том населенном пункте ее структурного подразделения окажется чрезвычайно затруднительным.
Поэтому, на наш взгляд, в рамках действующего законодательства указанная проблема может быть разрешена, по существу, одним из следующих способов:
1) в регионе (городе), где организация заинтересована в осуществлении деятельности в ее интересах, следует создать обособленное структурное подразделение (филиал, представительство) и заключить трудовые договоры для работы в этом подразделении с теми специалистами, которые для этого необходимы;
2) если создание обособленного структурного подразделения по каким-либо причинам организации невыгодно, она может заключить с соответствующими гражданами гражданско-правовые договоры (например, договор об оказании услуг или договор подряда).
Содержание трудового договора
При характеристике содержания трудового договора нередко используется метод сравнения данного вида договора со смежными с ним гражданско-правовыми договорами, опосредствующими отношения, фактическим содержанием которых является трудовая деятельность гражданина, в частности: договором подряда, выполняемым личным трудом гражданина (подрядчика); договором на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ; договором возмездного оказания различного вида услуг; договором поручения.
Подобные договоры работодатели нередко предпочитают заключать для того, чтобы обеспечивать выполнение тех или иных видов работ без увеличения штата работников. Кроме того, таким лицам не требуется обеспечивать права и гарантии, предоставление которых в соответствии с законодательством обязательно для работников, работающих на основании трудовых договоров (оплачиваемые отпуска и т.п.). Эти договоры всегда имеют срочный характер, да и расторгнуть их, в общем-то, проще, чем трудовые договоры. Иногда такая работа по каким-либо причинам оказывается выгодной и для самих граждан, хотя такого рода совпадение интересов встречается достаточно редко.
Умение разграничивать трудовые и гражданско-правовые договоры, а также определять, в каких ситуациях может заключаться трудовой, а в каких - гражданско-правовой договор, имеет особое значение, поскольку в силу части третьей статьи 11 Трудового кодекса РФ, в тех случаях, когда в судебном порядке установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства. При возникновении спора о том, правильно ли заключен именно гражданско-правовой, а не трудовой договор, этот вопрос разрешается только судом, который анализирует и оценивает не только текст договора, но и всю совокупность представленных сторонами иных доказательств.
Само по себе разрешение вопроса об установлении правовой природы заключенного между работодателем и гражданином договора и его соответствии фактически имеющимся между ними отношениям является достаточно сложным, тем более, что четких критериев отграничения гражданско-правового договора от трудового как таковых нет. Отметим, что на страницах журнала эта проблема уже рассматривалась неоднократно<*>, и сейчас нет необходимости останавливаться на ней подробно.
<*> "Кадры предприятия" № 9/2002, № 4/2004, № 8/2004.
Однако все же напомним, что предмет трудового договора заключается в обязанности работника лично выполнять определенную трудовую функцию, то есть работу по определенной специальности, квалификации или должности в общем процессе труда в данной организации, подчиняться в процессе выполнения своей трудовой функции установленным в организации Правилам внутреннего трудового распорядка и в обязанности работодателя организовать труд работника, создать ему нормальные условия труда, обеспечить охрану труда, выплачивать вознаграждение в установленные сроки и по заранее установленным нормам. За невыполнение (ненадлежащее выполнение) трудовых обязанностей работник несет дисциплинарную ответственность перед работодателем.
Предметом же смежных гражданско-правовых договоров в самом общем виде является получение одной из сторон договора какого-либо конкретного необходимого ей результата труда (в материально-вещественной или иной форме) и соответственно получение другой стороной оплаты за выполненный (достигнутый) результат труда по согласованной сторонами цене. При этом сторона договора, работающая на достижение конкретного результата, организует свою работу самостоятельно, выполняет ее на свой страх и риск, не подчиняется Правилам внутреннего трудового распорядка, причем в определенных случаях может передавать исполнение своих обязательств (их части) третьим лицам. В случае заключения гражданско-правового договора гражданин не связан собственно дисциплинарными обязанностями и, соответственно, не может нести дисциплинарной ответственности.
Иными словами, трудовым договором опосредствуется сам процесс труда, а не получение (предоставление) какого-либо конкретного его результата.
Как правило, суды, разрешая вопрос о том, является ли заключенный договор трудовым или гражданско-правовым, как уже сказано, оценивают помимо самого договора и иные имеющие отношение к делу документы и доказательства. Например, проверяют, издавались ли в организации какие-либо распорядительные акты, непосредственно касающиеся гражданина и осуществляемой им деятельности (в том, числе, о приеме на работу и др.), осуществлялась ли гражданином его деятельность в рамках договора на основании доверенности и т.п.
Так, в частности, только как неправомерное может быть оценено нередко встречающееся на практике заключение гражданско-правовых договоров при замещении должностей, поименованных в штатном расписании организации, лицами, например, зарегистрированными в качестве предпринимателей без образования юридического лица (ПБОЮЛ). Такие лица по существу являются штатными работниками организации, трудовые отношения с которыми надлежащим образом не оформлены - то есть, в подобных случаях следует подписывать трудовые договоры, издавать соответствующие приказы и вносить необходимые записи в трудовые книжки.
При этом, то обстоятельство, что эти работники одновременно зарегистрированы как ПБОЮЛ, равно как и то, что кто-либо из работников, например, может быть участником какого-либо хозяйственного общества или товарищества, никоим образом не может и не должно ущемлять их трудовые права (вопросы, связанные с заинтересованностью данных работников в совершении каких-либо сделок между организацией, в которой они работают, и ими, как ПБОЮЛ, рассматривать сейчас нецелесообразно).
Заключение трудового договора в случае фактического допущения к работе
Согласно части второй статьи 67 Трудового кодекса РФ при фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее 3 дней со дня фактического допущения работника к работе.
В том случае, если работник фактически поступил на работу раньше, чем с ним был оформлен трудовой договор, отразить особенности заключения трудового договора в таких условиях можно в преамбуле трудового договора, например, по следующему образцу:
ТРУДОВОЙ ДОГОВОР № ___
"___" __________ 200 __ г. № _____
г. ______________
___________________, именуемое в дальнейшем "Работодатель", в лице _____________, действующего на основании __________ с одной стороны, и гражданин ______________, именуемый в дальнейшем "Работник", действующий от своего имени, с другой стороны и именуемые вместе "Стороны", в соответствии с требованием статьи 67 Трудового кодекса РФ подписали настоящий трудовой договор (далее - "Договор"), регулирующий трудовые отношения между сторонами, возникшие на основании приказа от _______________ № ______ о приеме Работника на работу, и действующий с момента вступления его в силу на нижеследующих условиях.
Обратим внимание, что подобная форма может быть использована и при оформлении трудовых договоров с работниками, принятыми на работу до введения в действие Трудового кодекса РФ по действовавшим тогда правилам.
Использование типовых форм трудовых договоров
На практике достаточно прочно укоренилось оформление трудовых договоров на основании разрабатываемых в организациях типовых форм, в пустые строки которых сотрудниками кадровых служб вносятся конкретные данные: о трудовой функции, возлагаемой на работника, его паспортные и другие необходимые данные и т.п. При этом, поскольку никакая типовая форма, как бы хорошо она ни была сделана, не может отразить всех особенностей трудовых отношений между конкретным работником и работодателем, представляется целесообразной (особенно в крупных организациях) разработка как минимум нескольких видов таких типовых договоров для основных категорий работников (управленческого персонала; работников финансовых подразделений, подразделений материально-технического обеспечения, производственного персонала и т.д.). Для высшего же управленческого звена (руководителя, его заместителей, главного бухгалтера, руководителей ключевых подразделений), по-видимому, следует готовить не типовые, а по существу персонифицированые трудовые договоры, которые должны носить "эксклюзивный" характер, отражающий трудоправовой статус каждого такого работника.
Наконец - еще один совет в отношении оформления трудовых договоров: в реквизитах договоров следует указывать не только место жительства работника, но и отражать его место пребывания (по крайней мере, если оно имеет более-менее долговременный характер).
Условия трудового договора
Срок действия трудового договора
Срок действия трудового договора представляет собой особое его условие. Отметим, что хотя и невозможно представить себе прием работника на работу без достижения соглашения по поводу того, будет ли ограничен каким-либо сроком (в установленных пределах) трудовой договор или нет, все же Трудовым кодексом РФ срок трудового договора не отнесен к числу его существенных условий. Такой подход законодателя вполне понятен: срок трудового договора не может быть изменен работодателем в одностороннем порядке (с предварительным предупреждением работника), как это допускается в соответствии со статьей 73 ТК РФ в отношении существенных условий трудового договора.
Важно помнить о том, что в случае заключения срочного договора в нем должны указываться срок его действия (не более 5 лет, если иной срок не установлен самим Кодексом и иными федеральными законами) и обстоятельство (причина), послужившие основанием для заключения именно срочного трудового договора; если срок его действия не оговорен, он считается договором, заключенным на неопределенный срок (статьи 57 и 58 Трудового кодекса РФ).
Отметим также, что Трудовым кодексом РФ (части четвертая и пятая статьи 58) предусмотрена возможность трансформирования срочного трудового договора в бессрочный:
во-первых, когда ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного договора в связи с истечением срока, а работник продолжает работу после истечения срока (например, как это нередко бывает на практике, если срок договора, заключенного, на 1 год, истек, а с работником заключили новый договор на тот же срок, не издавая при этом приказов соответственно об увольнении и приеме на работу вновь, работник будет считаться работающим по бессрочному договору);
во-вторых, когда трудовой договор заключен на определенный срок при отсутствии достаточных оснований и это установлено органом, осуществляющим государственный надзор и контроль за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных актов, содержащих нормы трудового права, или судом.
При этом, пожалуй, наиболее существенное ограничение для заключения срочных трудовых договоров закреплено в части второй указанной статьи 58 Трудового кодекса РФ, согласно которой подобные договоры заключаются в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, если иное не предусмотрено самим Кодексом и другими федеральными законами. Одновременно той же статьей 58 Кодекса (часть шестая) прямо предусмотрен запрет на заключение срочных договоров в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных работникам, с которыми заключается договор на неопределенный срок.
Хочется подчеркнуть также следующее. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (пункты 13 и 14) указано, что поскольку статья 59 Трудового кодекса РФ предусматривает право, а не обязанность работодателя заключать срочный договор, работодатель может реализовать это право при условии соблюдения общих правил, установленных статьей 58 Кодекса, которые изложены выше. При этом в силу статьи 56 Гражданского процессуального кодекса РФ обязанность доказать наличие обстоятельств, делающих невозможным заключение договора с работником на неопределенный срок, возлагается на работодателя. При недоказанности последним таких обстоятельств суды будут исходить из того, что трудовой договор с работником заключен на неопределенный срок.
На практике нередко можно встретить ситуации, когда для выполнения одной и той же работы (трудовой функции) с одним и тем же работником многократно заключаются срочные трудовые договоры на непродолжительный срок. В подобных ситуациях, как отмечено в названном постановлении Пленума Верховного Суда РФ, если судом будут установлены такие факты, суд вправе с учетом обстоятельств каждого дела признать договор заключенным на неопределенный срок. Поэтому в случае необходимости продления срока действия трудового договора или его перезаключения для выполнения той же работы на новый определенный срок, не стоит делать это более 2 раз (пример соглашения о продлении срока действия трудового договора приведен в разделе "БУМАГИ" - стр. 75 - 76).
С другой стороны, если работник принимается на работу для замены временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы, заключение с ним срочного трудового договора вполне правомерно, в том числе и в случае, когда этот (замещающий) работник ранее уже работал по срочному трудовому договору для замещения другого временно отсутствующего работника этой же организации.
При этом, если работник, принятый на работу по срочному трудовому договору для замены временно отсутствующего работника, сам оказывается отсутствующим на работе в ситуации, когда за ним также сохраняется место работы (например, заболевает на ощутимо длительное для работодателя время), вполне правомерным и рациональным (разумеется, если работодатель заинтересован в выполнении данной трудовой функции) является заключение срочного трудового договора еще с одним работником. В подобной ситуации в заключаемом с этим работником срочном трудовом договоре следует указать в качестве причины, послужившей основанием для его заключения, например, необходимость замены временно отсутствующего на работе основного работника и временно замещающего его по срочному трудовому договору работника, а срок действия данного трудового договора поставить в зависимость от даты выхода на работу одного (любого) из этих двух работников.
Обратим внимание еще на ряд случаев, когда допускается заключение срочного трудового договора, из числа названных в статье 59 Трудового кодекса РФ. В частности, для лиц, поступающих на работу в организации, созданные на заведомо определенный период времени или для выполнения заведомо определенной работы, срок договора определяется сроком, на который создана такая организация. Поэтому его прекращение по основанию истечения срока договора может быть произведено, если данная организация действительно прекращает свою деятельность в связи с истечением срока, на который она была создана, или достижением цели, ради которой она создана.
Если договор был заключен для выполнения определенной работы в случаях, когда ее выполнение (завершение) не может быть определено конкретной датой, такой договор расторгается по завершении этой работы.
Что же касается пенсионеров по возрасту и лиц, обучающихся по дневным формам обучения, то несмотря на то, что названной статьей Трудового кодекса РФ оговорена возможность заключения с ними срочных договоров как с особыми категориями работников, этот вопрос, по нашему мнению, все равно следует решать на основании положений статьи 58 Кодекса, то есть с учетом характера работы или условий ее выполнения. Однако какие-либо официальные разъяснения на этот счет отсутствуют; не анализировались эти ситуации и Пленумом Верховного Суда РФ. Поэтому, если практика заключения срочных трудовых договоров с пенсионерами по возрасту и лицами, обучающимися по дневным формам обучения, уже сложилась в организации, и эти работники не обращаются за защитой своих прав в соответствующие органы, по-видимому, работодателю можно попробовать продолжать поступать привычным образом, позаботившись все же при этом, каким образом в случае возникновения спора можно будет аргументировать такой подход характером работы (или условиями ее выполнения), и, конечно, быть готовым к тому, что эти договоры могут быть признаны бессрочными.
В следующей части комментария будут подробно рассматриваться существенные и дополнительные условия трудового договора.
Продолжая рассмотрение неординарных ситуаций, возникающих при приеме на работу, в этой части статьи обратим внимание работодателей на условия трудового договора.
Как известно, степень самостоятельности сторон трудового договора при установлении его условий различается в зависимости от того, о каких именно условиях идет речь. Есть условия, установленные законом, менять которые стороны своим соглашением не вправе. Даже если эти условия не зафиксированы в договоре, они все равно существуют и обязательны для сторон. Например, это условия о дисциплинарной и материальной ответственности, о порядке разрешения индивидуальных трудовых споров и т.п.
Иные условия трудового договора оговариваются сторонами, которые при этом практически свободны, за одним лишь исключением: соглашением сторон не может быть снижен уровень прав и гарантий работника, установленный Трудовым кодексом РФ, законами и иными нормативными актами, коллективным договором, соглашением (часть третья статьи 57 Трудового кодекса РФ). В ином случае такие условия, даже если они включены в трудовой договор, не могут применяться, поскольку будут считаться недействительными.
Устанавливаемые соглашением сторон условия трудового договора принято подразделять на существенные и дополнительные (факультативные).
Существенные условия трудового договора
К существенным относятся те условия, которые должны быть включены в текст каждого трудового договора в обязательном порядке. Перечень этих условий установлен статьей 57 Трудового кодекса РФ (место работы (с указанием структурного подразделения), дата начала работы, наименование должности, специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации или конкретная трудовая функция и т.д.).
Один из важных вопросов применительно к существенным условиям трудового договора заключается в том, является ли этот перечень исчерпывающим, или, в принципе, к существенным условиям могут быть отнесены и другие условия, которые стороны посчитают необходимым включить в трудовой договор. Если считать перечень исчерпывающим, то работодатель не вправе изменять другие не включенные в этот перечень условия трудового договора по процедуре статьи 73 Трудового кодекса РФ с последствиями в виде увольнения с работы работников, отказавшихся от продолжения работы в связи с изменением существенных условий трудового договора (пункт 7 статьи 77 Трудового кодекса РФ).
В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" точного ответа на данный вопрос не содержится. Таким образом, нельзя полностью исключать, что судебная практика будет идти по пути признания в качестве существенных условий не только тех, которые перечислены в статье 57 Трудового кодекса РФ, но и иных условий, закрепляемых в конкретных договорах.
В комментариях к Трудовому кодексу РФ по этому вопросу единогласия нет. По нашему же мнению, перечень существенных условий трудового договора, закрепленный в части второй статьи 57 Трудового кодекса РФ следует считать исчерпывающим, поскольку в ином случае права работодателя по одностороннему их изменению с изложенными последствиями для работников были бы все-таки чрезмерно расширены.
Как правило, установление большинства существенных условий трудового договора из числа указанных в части второй статьи 57 Трудового кодекса РФ не вызывает каких-либо сложностей. С некоторыми затруднениями приходилось сталкиваться лишь в отношении условий о месте работы, дате начала работы и трудовой функции работника. На них и остановимся немного подробнее.
Место работы
Под местом работы традиционно понимается соответствующая организация (ее филиал или представительство), расположенные в определенной местности на день приема на работу; место работы может быть конкретизировано указанием структурного подразделения.
Не следует путать место работы с конкретным рабочим местом, поскольку, например, организация (и даже ее структурное подразделение) может размещаться по нескольким адресам).
Дата начала работы
Это существенное условие устанавливается соглашением сторон при приеме на работу. По общему правилу работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного договором; в тех случаях, когда в договоре не был оговорен день начала работы, работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу (статья 61 Трудового кодекса РФ). Иными словами, работник обязан приступить к работе на следующий рабочий день после подписания договора с работодателем.
Определенные сложности возникают при внесении в трудовую книжку записи о приеме на работу (графу 2, в которой указывается дата приема на работу), поскольку Трудовой кодекс РФ, как ни странно, не раскрывает этого понятия, а на практике дата заключения договора и дата, когда работник приступает к работе, зачастую не совпадают.
По нашему мнению, датой приема на работу следует считать дату вступления в силу трудового договора. Отметим, что в соответствии со статьей 61 названного Кодекса договор вступает в силу со дня его подписания, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными актами или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При этом работник, по общему правилу, обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного трудовым договором.
Однако трудовые отношения между работником и работодателем возникают именно со дня вступления трудового договора в силу, вне зависимости от того, когда его стороны фактически начинают осуществлять свои права и обязанности, в том числе, касающиеся исполнения трудовой функции работником и оплаты его труда работодателем.
Поэтому дата приема на работу, указываемая в трудовой книжке в соответствии с приказом (распоряжением) работодателя, должна соответствовать дате вступления в силу трудового договора.
С другой стороны, согласно той же статье 61 Трудового кодекса РФ, если работник не приступил к работе в установленный срок без уважительных причин в течение недели, то трудовой договор аннулируется. В этом случае запись о приеме на работу, если она уже внесена в трудовую книжку, должна быть признана недействительной.
Наименование профессии, должности или специальности
Оформляя трудовые отношения, стороны, прежде всего, определяют характер и содержание той конкретной работы, которую должен будет выполнять работник. Поэтому в тексте договора указывается наименование профессии, должности или специальности с указанием квалификации, которыми определяется обусловленная соглашением сторон конкретная трудовая функция работника.
Содержащиеся в применяемых в настоящее время Едином тарифно-квалификационном справочнике работ и профессий рабочих и Квалификационном справочнике должностей руководителей, специалистов и служащих квалификационные характеристики профессий и должностей работников могут применяться в качестве нормативных документов прямого действия либо использоваться как основа при разработке соответствующих внутренних документов организаций - должностных инструкций, закрепляющих конкретный перечень должностных обязанностей работников с учетом особенностей организации производства, труда, управления, их прав и ответственности.
Однако конкретные трудовые обязанности работника могут и не совпадать с указанными в этих справочниках, а определяться в зависимости от конкретного содержания трудовой функции по соглашению сторон.
Нередко задается вопрос о том, является ли обязательным наличие в организации должностных инструкций. Обязанность вводить в организации эти инструкции не возложена на работодателя трудовым законодательством впрямую. Но нельзя не признать, что максимально точное определение круга возможных обязанностей работника отвечает интересам обеих сторон договора. Конечно, задача, связанная с уточнением этих обязанностей, может быть решена и путем детализированного их изложения в трудовом договоре. Но этот способ скорее может найти применение в отношении рабочих, так как в договорах с ними вполне можно ограничиться указанием основных работ согласно квалификационным характеристикам. Что касается служащих, то их должностные обязанности все же удобнее определять в должностных инструкциях, закрепляя в них, также с применением квалификационных характеристик, типовые обязанности различных категорий персонала организации.
Однако в любом случае, при наименовании должностей, специальностей или профессий и квалификационных требований к ним, следует помнить, что согласно части второй статьи 57 Трудового кодекса РФ, если в соответствии с федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, специальностям или профессиям связано предоставление льгот либо наличие ограничений, то наименование этих должностей, специальностей или профессий и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках, утверждаемых в установленном порядке.
Не стоит забывать и о том, что в некоторых случаях Трудовым кодексом РФ предусматривается внесение определенных условий в договор в обязательном порядке. Так, например, обязательно указание на то, что работа является совместительством, также должно быть указано условие о сезонном характере работы и др.
Дополнительные условия трудового договора
Дополнительные условия включаются в трудовой договор исключительно по усмотрению сторон и, в принципе, могут вообще отсутствовать в договоре. В этом случае договор не будет считаться ненадлежаще оформленным.
Такие условия могут быть самыми разнообразными. К их числу, в частности, относятся условия, указанные в статье 57 Трудового кодекса РФ - об испытании, о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной), о предоставлении социально-бытовых льгот и т.д.
Отметим, что любое условие трудового договора как относящееся к числу существенных, так и являющееся дополнительным, если оно включено в договор, и последний вступил в силу, становится обязательным для исполнения сторонами.
И, наоборот, достижение сторонами соглашения о каком-либо условии трудового договора в устной форме, например, при переговорах о приеме на работу, без последующего закрепления в письменном виде в тексте договора, позволяет соответствующей стороне отказываться от его выполнения без каких-то неприятных для себя последствий. При всей очевидности такого положения, как ни странно, на практике с этим приходится сталкиваться довольно часто.
Еще раз подчеркнем, что дополнительными условиями трудового договора, определяемыми соглашением его сторон, не должен снижаться уровень прав и гарантий работника, установленный трудовым законодательством и коллективным договором, соглашением. Это правило нередко нарушается именно при установлении дополнительных условий трудового договора.
В частности, в трудовых договорах можно встретить такие условия, как:
запрещение работнику работать по совместительству по аналогичному профилю в других организациях, а после увольнения из данной организации работать по аналогичному профилю в других организациях на протяжении какого-либо периода (зачастую подобного рода запреты устанавливаются в трудовых договорах со специалистами по защите компьютерной информации);
запрещение работнику уволиться по собственному желанию на протяжении какого-либо времени, например, до истечения первого года работы;
возложение полной материальной ответственности на работников, занимающих должности или выполняющих работы, не поименованные в специальных перечнях - перечнях должностей и работ, замещаемых или выполняемых работниками, с которыми работодатель может заключать письменные договоры о полной материальной ответственности, утвержденных постановлением Минтруда России от 31.12.2002 № 85.
Относительно приведенных запретов необходимо специально отметить, что такие запреты затрагивают конституционное право граждан на труд, которое может быть ограничено в определенных случаях только федеральным законом. Между тем, возможности их установления, как очевидно, ни в Трудовом кодексе РФ, ни в каком-либо другом федеральном законе не предусмотрено.
Рассмотрим некоторые из дополнительных условий трудового договора более подробно.
Испытательный срок
Условие об установлении на определенный период времени испытания работника в целях проверки его соответствия работе, обусловленной договором, одно из первых дополнительных условий трудового договора. В принципе, сами по себе правила установления испытания при приеме на работу (порядок установления испытания, категории работников, для которых не может устанавливаться испытание, максимальные сроки испытания и т.д.), закрепленные статьей 70 Трудового кодекса РФ, достаточно хорошо известны и, как правило, особых затруднений в практическом применении не вызывают.
Обратить внимание хотелось бы на следующее. В силу части второй названной статьи Кодекса, если в трудовом договоре прямо не указано условие об установлении испытания, работник считается принятым на работу без испытательного срока. Это условие следует отражать также и в приказе (распоряжении) о приеме на работу. Однако, в случае, когда такое условие присутствует только в приказе (распоряжении) о приеме работника на работу, но не включено в текст трудового договора, оно считается недействительным и не порождающим каких-либо правовых последствий для его сторон.
Принятие на работу работника с испытательным сроком само по себе не влияет на его правовое положение по сравнению с иными сотрудниками. Так, работник в период испытания имеет право на своевременную и в полном объеме выплату ему заработной платы. Но на практике в этот период работнику нередко устанавливается заработная плата в меньшем размере, чем она была бы установлена в случае работы без прохождения испытания. Представляется, что такой подход может считаться правомерным лишь в том случае, если в период испытания исполнение трудовых обязанностей будет возложено на работника не в полном объеме (например, ему будет поручено лишь ознакомление с нормативной и другой документацией в части, касающейся его должностных обязанностей, выполнение конкретных заданий руководства и т.п.). При этом условие о подобном исполнении трудовых обязанностей в усеченном объеме на период испытания должно получить непосредственное закрепление в договоре.
Коммерческая тайна
Определенные сложности возникают в связи с установлением в трудовом договоре условия о неразглашении сведений, составляющих коммерческую тайну. Обусловлено это, прежде всего, тем, что на сегодняшний день вопросы, связанные с охраняемой законом тайной, практически не регламентированы, за исключением государственной тайны.
Общее признаки, в силу которых информация может составлять коммерческую тайну, перечислены в статье 139 Гражданского кодекса РФ, согласно которой информация составляет коммерческую тайну в случае, когда она имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании, и обладатель такой информации принимает меры к охране ее конфиденциальности.
Учитывая, что в случае разглашения работниками информации, составляющей коммерческую тайну работодателя, вопреки заключенному договору, они могут быть уволены как лица, совершившие грубое нарушение трудовых обязанностей (по подпункту "в" пункта 6 статьи 81 Трудового кодекса РФ), необходимо иметь в виду следующее. В трудовом договоре помимо самого условия о неразглашении коммерческой тайны, а если говорить точнее - сведений, составляющих коммерческую тайну, должна содержаться отсылка к перечню этих сведений, который определяется данной организацией и закрепляется в локальном нормативном акте. При этом работник в обязательном порядке должен быть ознакомлен с этим перечнем под личную подпись.
Условия заключаемых в настоящее время трудовых договоров должны соответствовать положениям Федерального закона от 29.07.2004 № 98-ФЗ "О коммерческой тайне", вступившего в силу 16.08.2004. Согласно его статье 4 право на отнесение сведений к информации, составляющей коммерческую тайну, и на определение перечня и состава такой информации принадлежит обладателю такой информации с учетом положений данного Федерального закона.
В соответствии со статьей 139 Гражданского кодекса РФ сведения, которые не могут составлять служебную или коммерческую тайну, определяются законом или иным правовым актом. Перечень сведений, в отношении которых не может быть установлен режим коммерческой тайны, установлен статьей 5 вышеуказанного Федерального закона. Так, не может быть установлен режим коммерческой тайны в отношении сведений:
1) содержащихся в учредительных документах юридического лица, документах, подтверждающих факт внесения записей о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствующие государственные реестры;
2) содержащихся в документах, дающих право на осуществление предпринимательской деятельности;
3) о составе имущества государственного или муниципального унитарного предприятия, государственного учреждения и об использовании ими средств соответствующих бюджетов;
4) о загрязнении окружающей среды, состоянии противопожарной безопасности, санитарно-эпидемиологической и радиационной обстановке, безопасности пищевых продуктов и других факторах, оказывающих негативное воздействие на обеспечение безопасного функционирования производственных объектов, безопасности каждого гражданина и безопасности населения в целом;
5) о численности, о составе работников, о системе оплаты труда, об условиях труда, в том числе об охране труда, о показателях производственного травматизма и профессиональной заболеваемости, и о наличии свободных рабочих мест;
6) о задолженности работодателей по выплате заработной платы и по иным социальным выплатам;
7) о нарушениях законодательства Российской Федерации и фактах привлечения к ответственности за совершение этих нарушений;
8) об условиях конкурсов или аукционов по приватизации объектов государственной или муниципальной собственности;
9) о размерах и структуре доходов некоммерческих организаций, о размерах и составе их имущества, об их расходах, о численности и об оплате труда их работников, об использовании безвозмездного труда граждан в деятельности некоммерческой организации;
10) о перечне лиц, имеющих право действовать без доверенности от имени юридического лица;
11) обязательность раскрытия которых или недопустимость ограничения доступа к которым установлена иными федеральными законами.
Перечисленные сведения и раньше не могли относиться к коммерческой тайне в силу постановления Правительства РСФСР от 05.12.1991 № 35 "О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну". Однако, несмотря на указанный запрет, на практике многие работодатели включали и продолжают включать в трудовые договоры в качестве одного из дополнительных условий условие о неразглашении работником размера получаемой им заработной платы. Совершенно очевидно, что подобное условие является недействительным.
Предоставление материальных благ
В качестве дополнительных условий в трудовые договоры нередко включаются также условия о предоставлении работникам в связи с исполнением трудовых обязанностей каких-либо дополнительных материальных благ за счет средств работодателя, помимо установленных законодательством и коллективным договором (либо только законодательством при отсутствии в организации коллективного договора).
В некоторых случаях, исходя из имеющихся потребностей и возможностей сторон трудового договора может оказаться целесообразным закрепление отдельных дополнительных условий о предоставлении благ, особенно если они прямо не предусмотрены законодательством или коллективным договором, не в самом тексте договора, а в отдельных дополнительных соглашениях к нему, которые заключаются в том же порядке, но на какой-либо определенный срок (например, на 1 год, несколько месяцев), вне зависимости от срока самого трудового договора, хотя, разумеется, в пределах этого срока. Действие таких дополнительных соглашений может продлеваться на новый срок или же прекращаться в связи с истечением их срока. В этом случае, в самом тексте договора следует делать отсылку, например, следующим образом: "Дополнительными соглашениями к настоящему договору, заключаемыми сторонами на определенный срок, могут устанавливаться дополнительные, помимо указанных в договоре, льготы и компенсации, предоставляемые работнику за счет средств работодателя".
Заключение подобных соглашений представляется вполне правомерным, поскольку по истечении указанного в дополнительном соглашении срока соответствующие дополнительные условия договора просто перестают действовать при сохранении действия основного трудового договора (соответственно, с сохранением действия его остальных условий). Таким способом могут устанавливаться, например, права и обязанности сторон трудового договора, касающиеся предоставления работнику каких-либо дополнительных материальных благ (льгот, компенсаций) за счет средств работодателя.
В числе такого рода условий, в частности, можно отметить обязательства работодателя по:
предоставлению работнику ежегодных дополнительных оплачиваемых отпусков, прямо не предусмотренных законодательством или коллективным договором;
замене по желанию работника части ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающей 28 календарных дней, денежной компенсацией, в то время как статьей 126 (часть первая) Трудового кодекса РФ лишь предусмотрена такая принципиальная возможность. Подчеркнем, что данное условие особенно целесообразно устанавливать именно в дополнительном соглашении к основному трудовому договору, которое должно действовать на период того рабочего года, за который предоставляется отпуск;
предоставлению работнику в обязательном порядке отпуска без сохранения заработной платы определенной продолжительности в каких-либо конкретных случаях (например, в случае гибели (смерти) или тяжелого состояния здоровья близких родственников работника, пожара или другого стихийного бедствия, постигшего семью или близких родственников работника;
ежемесячной выплате работнику денежной компенсации стоимости проезда на городском пассажирском транспорте в соответствующем размере, например, в размере, равном стоимости месячного единого проездного билета;
полному либо частичному возмещению коммунальных платежей и расходов по оплате услуг мобильной телефонной связи;
полному либо частичному возмещению расходов на подписку периодической печати;
полной либо частичной оплате путевок на санаторно-курортное лечение работника (членов его семьи);
полному либо частичному возмещению затрат на содержание детей работника в детских дошкольных учреждениях;
обеспечению работника бесплатными обедами по месту работы;
заключению договора добровольного медицинского страхования работника с определяемой работодателем страховой медицинской организацией.
Иногда вопрос о приеме гражданина на работу решается в зависимости от наличия у него жилья, расположенного в непосредственной близости от места работы. В случае отсутствия такого жилья и при заинтересованности сторон в возникновении между ними трудовых отношений, на этапе заключения трудового договора в него в качестве дополнительного условия может включаться обязательство работодателя предоставить работнику жилое помещение. При этом конкретные права и обязанности сторон в этой части будут регулироваться нормами уже не трудового, а гражданского и жилищного законодательства, что должно получить закрепление в виде соответствующих обязательствах гражданско-правового характера либо даже в заключаемом сторонами договоре гражданско-правового характера, который в этом случае фактически будет являться производным от трудового договора.
В этой связи в упомянутом ранее постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 (пункт 1) отмечено, что, в случае возникновения спора по поводу неисполнения либо ненадлежащего исполнения условий трудового договора, носящих гражданско-правовой характер (например, о предоставлении жилого помещения, о выплате работнику суммы на приобретение жилого помещения), то, несмотря на то, что эти условия включены в содержание трудового договора, они по своему характеру являются гражданско-правовыми обязательствами работодателя и, следовательно, подсудность такого спора (районному суду или мировому судье) следует определять исходя из общих правил определения подсудности дел, установленных статьями 23 - 24 Гражданского процессуального кодекса РФ. То есть по существу, это будет не трудовой, а гражданско-правовой спор.
В настоящей статье мы постарались максимально подробно рассмотреть некоторые неординарные ситуации, возникающие при приеме на работу и заключении трудовых договоров. Выводы и заключения, изложенные на страницах трех номеров журнала, помогут работодателям более продуманно заключать трудовые договоры и оформлять прием на работу.
|
